一、抖音平臺視頻機(jī)制的法律定性
在專利無效宣告程序中，抖音視頻作為現(xiàn)有設(shè)計(jì)或現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)日益常見。國家知識產(chǎn)權(quán)局（以下簡稱“國知局”）在眾多無效決定中，對抖音平臺的技術(shù)機(jī)制形成了統(tǒng)一認(rèn)定，此為后續(xù)公開性判斷的事實(shí)基礎(chǔ)。
1.內(nèi)容的客觀不可篡改性
作品一經(jīng)上傳，發(fā)布者不能對其視頻內(nèi)容本身進(jìn)行編輯，僅可刪除作品或在發(fā)布后30天內(nèi)修改標(biāo)題；系統(tǒng)自動生成的發(fā)布時(shí)間保持不變。由此可確定，視頻所示內(nèi)容于上傳日即已客觀存在。
2.權(quán)限的可逆性與時(shí)間的不變性
抖音提供“公開·所有人可見”、“好友可見”、“私密·僅自己可見”等多種權(quán)限設(shè)置，發(fā)布者可隨時(shí)更改且不留痕跡，但發(fā)布時(shí)間不因權(quán)限修改而改變。
3.上傳時(shí)間與視頻內(nèi)容的客觀對應(yīng)性
在無相反證據(jù)推翻的情況下，抖音視頻的上傳時(shí)間與視頻內(nèi)容具有對應(yīng)性，上傳時(shí)間的真實(shí)性可予確認(rèn)。
二、公開性認(rèn)定的“高度蓋然性”審查規(guī)則
由于抖音權(quán)限設(shè)置的可逆性，無法從視頻的當(dāng)前狀態(tài)直接反推發(fā)布時(shí)的公開屬性。因此，國知局確立了“高度蓋然性”的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，即判斷視頻內(nèi)容是否自發(fā)布之日起即處于社會公眾想得知即可得知的狀態(tài)，構(gòu)成專利法意義上的公開。
這一審查規(guī)則的核心內(nèi)涵是：抖音作品發(fā)布時(shí)間的可確認(rèn)性，與視頻內(nèi)容公開性的判斷分屬兩個(gè)層次；公開性的判斷須綜合考慮發(fā)布者、作品內(nèi)容、發(fā)布意圖、評論、歷史作品等因素，得出具有高度蓋然性的結(jié)論。
三、支持認(rèn)定公開性的具體考量因素
基于上述審查規(guī)則，國知局在系列決定中形成了以下四重考量維度，滿足其一或多重的組合，可認(rèn)定公開性成立：
1. 賬號屬性：具有營銷推廣性質(zhì)的賬號
若該抖音號為企業(yè)推廣賬號，或歷史發(fā)布內(nèi)容主要用于產(chǎn)品營銷推廣，則其上傳視頻時(shí)選擇“對所有人可見”具有高度蓋然性。例如，第565184號決定認(rèn)定涉案賬號為“企業(yè)推廣賬號”，具有較多粉絲和關(guān)注數(shù)量；第46976號決定中，涉案賬號持續(xù)發(fā)布手工藝品銷售內(nèi)容，擁有12萬粉絲、96萬獲贊，該賬號發(fā)布視頻內(nèi)容大部分關(guān)于產(chǎn)品本身，且部分視頻標(biāo)題包含宣傳出售意圖的文字，其上傳視頻選擇“對所有人可見”模式的蓋然性較大。
2. 視頻文案：包含明確的產(chǎn)品銷售或宣傳用語
視頻標(biāo)題、畫面文字或文字說明中含有明顯廣告銷售用語、推廣宣傳意圖，可據(jù)此認(rèn)定發(fā)布目的為公開傳播。例如，第56730號決定中視頻截圖明確寫明“歡迎各位老總下單”；第58137號決定中視頻顯示“謝謝老板支持”文字；第46801號決定中視頻標(biāo)題含有#標(biāo)簽且標(biāo)題名稱中具有推廣宣傳意圖；第567663號決定認(rèn)定視頻內(nèi)容及文字說明均明顯帶有廣告宣傳用語。
3. 互動數(shù)據(jù)：具有公開傳播的客觀痕跡
視頻頁面的點(diǎn)贊、評論、轉(zhuǎn)發(fā)、收藏等互動數(shù)據(jù)可作為有力佐證。例如，第610769號決定明確依據(jù)“視頻右下角顯示該視頻有被點(diǎn)贊、評論和轉(zhuǎn)發(fā)”推定賬號為宣傳推廣性質(zhì)；第568298號決定根據(jù)“視頻有眾多關(guān)注、評論、收藏、轉(zhuǎn)發(fā)的情況”推定發(fā)布時(shí)處于公開狀態(tài)；第580117號決定采信“發(fā)布的視頻當(dāng)天就有用戶評論”的事實(shí)。
4. 拍攝場景：拍攝于公開商業(yè)場所
視頻定位或拍攝環(huán)境表明處于賣場、商場等公共場所，可結(jié)合客觀環(huán)境認(rèn)定構(gòu)成使用公開，不以發(fā)布者身份、拍攝目的為轉(zhuǎn)移。例如，第53308號決定指出，視頻定位為“環(huán)球購物廣場”的賣場公共區(qū)域，無論視頻發(fā)布者真實(shí)身份如何、拍攝目的如何，均不影響視頻客觀反映的產(chǎn)品內(nèi)容的公開性；第53233號決定認(rèn)定視頻所示自動售貨機(jī)擺放于商場或超市類公開場所，在其視頻發(fā)布時(shí)間之前即已處于公開狀態(tài)。
四、專利權(quán)人質(zhì)疑、反證的處理規(guī)則
在無效宣告程序中，專利權(quán)人通常從以下角度提出質(zhì)疑，國知局已形成相對穩(wěn)定的處理規(guī)則：
1. 權(quán)限修改抗辯的處理
專利權(quán)人當(dāng)庭演示抖音權(quán)限可自由切換且發(fā)布日不變，主張無法確定發(fā)布時(shí)即為公開。對此，國知局的一貫立場為：該權(quán)限設(shè)置僅限于發(fā)布視頻者本人行使，不能直接否定綜合其他因素推定的公開蓋然性。例如，第567699號決定明確指出，“一方面，這種權(quán)限設(shè)置僅限于發(fā)布視頻者本人行使；另一方面，請求人提交的抖音視頻的文字說明及視頻內(nèi)容均明顯帶有廣告銷售用語。因此，其發(fā)布是為廣告銷售之用，可以推定該視頻發(fā)布時(shí)處于公開狀態(tài)”。
2. 證人證言反證的處理
專利權(quán)人請視頻發(fā)布者出庭作證，主張視頻為僅對特定人員可見的測試視頻或內(nèi)部視頻。對此，在缺乏有效證據(jù)佐證的情況下，證人證言不能推翻綜合因素推定的公開性。第601012號決定即為典型：專利權(quán)人主張視頻為申請日前僅對特定人員可見的測試視頻，并安排視頻發(fā)布人員到庭作證；但綜合視頻用途、評論內(nèi)容、賬號宣傳推廣特征等因素，合議組最終認(rèn)定該抖音視頻自上傳之日起即處于公眾可瀏覽狀態(tài)具有高度蓋然性，不支持專利權(quán)人的主張。
3. 發(fā)布者身份質(zhì)疑的處理
專利權(quán)人質(zhì)疑發(fā)布者的商戶身份，或主張拍攝目的為自我欣賞而非公開宣傳。對此，國知局明確區(qū)分主觀意圖與客觀狀態(tài)：客觀上視頻反映了公共場所的公開展示，公開性不依賴于發(fā)布者身份或拍攝目的的認(rèn)定。例如，第53308號決定精辟闡述：“該視頻作為一種記錄載體，客觀反映了在當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)性購物廣場中向不特定公眾展示的一款產(chǎn)品設(shè)計(jì)；無論視頻發(fā)布者的真實(shí)身份如何，行程軌跡、拍攝目的如何，均不影響視頻中客觀反映的產(chǎn)品內(nèi)容的公開性”。
五、舉證的注意事項(xiàng)
基于上述公開性認(rèn)定規(guī)則及專利權(quán)人常見質(zhì)疑方向，代理人在舉證抖音視頻時(shí)應(yīng)注意以下事項(xiàng)：
1. 確保證據(jù)形式要件完備，杜絕程序瑕疵
證據(jù)本身須符合形式要件要求：提交公證書原件，保證視頻提取過程的完整性和可回溯性；避免僅提交截圖或復(fù)印件而無法提供原始視頻，以免因真實(shí)性無法確認(rèn)而影響，例如第54225號案決定中，請求人僅提交公證書復(fù)印件未提交原件，真實(shí)性無法確認(rèn)；第582983號案決定中，證據(jù)僅存在視頻截圖但原視頻已滅失，不足認(rèn)定公開狀態(tài)。
2. 完整截取賬號“畫像”，鎖定營銷屬性
不應(yīng)僅提交單一視頻頁面，應(yīng)將抖音賬號主頁進(jìn)行完整公證保全，重點(diǎn)截?。嘿~號粉絲數(shù)、獲贊數(shù)、賬號簡介、歷史發(fā)布內(nèi)容概覽。若賬號簡介包含“合作+V”、“廠家直銷”、“源頭工廠”等字樣，或歷史作品均為同類產(chǎn)品展示，能有效佐證其“營銷推廣賬號”屬性，使公開性的認(rèn)定依據(jù)更加充分。
3. 公證鎖定互動痕跡，彰顯公開傳播
在對視頻頁面進(jìn)行錄屏或公證時(shí)，務(wù)必清晰展示該視頻的點(diǎn)贊量、評論量、轉(zhuǎn)發(fā)量、收藏量及具體評論內(nèi)容。若評論中出現(xiàn)詢問價(jià)格、購買渠道、發(fā)貨時(shí)間等與銷售相關(guān)的互動內(nèi)容，屬于“帶有銷售推廣意愿”的有力佐證。
4. 挖掘有利文案與標(biāo)簽，固化推廣意圖
切勿忽視視頻標(biāo)題、評論區(qū)置頂文字及視頻畫面中的貼紙文字。帶有“#工廠實(shí)拍”、“#源頭廠家”、“#招代理”、“#歡迎訂購”、“#現(xiàn)貨”等字樣的話題標(biāo)簽或文字，可被認(rèn)定為具有明確推廣意圖的直接證據(jù)。代理人應(yīng)著重截取此類文案，并將其作為公證書的核心內(nèi)容固定。
5. 深入挖掘視頻場景，開辟多途徑公開論證
若抖音賬號屬性不夠典型，或內(nèi)容較為模糊，需深入挖掘視頻拍攝場景的客觀環(huán)境。視頻畫面中出現(xiàn)的貨架、促銷展臺、價(jià)簽、店鋪招牌等公開場所特征，或視頻定位信息顯示的具體商場/市場/工廠地址，均可作為獨(dú)立的公開性論證依據(jù)。依據(jù)第53308號決定確立的裁判邏輯，即使不宜僅以權(quán)限設(shè)置論證公開性，仍可主張?jiān)撘曨l通過拍攝環(huán)境構(gòu)成使用公開，拓展證據(jù)的證明方向。
在專利無效案件中利用抖音視頻舉證，核心在于將“孤立的視頻鏈接”轉(zhuǎn)化為“具有明確營銷目的的公開展示行為證明”。代理人需通過多維度的公證取證，構(gòu)建一個(gè)完整的證據(jù)鏈，使得合議組形成“該視頻發(fā)布時(shí)即處于公開狀態(tài)”的內(nèi)心確信。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：李龍飛 廣東廣和律師事務(wù)所