01

近年以來(lái)，隨著勞動(dòng)法知識(shí)的普及，職場(chǎng)維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)，采取被迫離職方式申請(qǐng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陌讣絹?lái)越多。

其中有一些案件，由于忽略了某個(gè)細(xì)節(jié)或沒(méi)注意地方差異，可謂師出未捷身先死，最后功敗垂成，人真的離職了，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償卻一分沒(méi)拿到。

如果只是看被迫離職的法律依據(jù)，《勞動(dòng)合同法》第三十八條的內(nèi)容，感覺(jué)應(yīng)該很容易操作，但是實(shí)際并非如此。

下面我們來(lái)看看，被迫離職操作時(shí)最容易犯的幾個(gè)錯(cuò)誤。

02

錯(cuò)誤一：自創(chuàng)被迫離職理由。

用人單位的違法行為可能很多，但并不是每一個(gè)違法行為都可以成為被迫離職的理由。

最常見(jiàn)的是以未簽勞動(dòng)合同被迫離職，基本失敗。

你翻遍第三十八條的內(nèi)容，也找不到關(guān)于未簽勞動(dòng)合同的描述。

我們不能自己把未簽勞動(dòng)合同違法行為解釋為第三十八條第六項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形”。

還有的以未繳納公積金為由被迫離職。第三十八條中第三項(xiàng)只提到了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的概念很明確，并不包括公積金。

以此為由被迫解除，必然失敗。

錯(cuò)誤二：被迫解除勞動(dòng)合同通知書(shū)中的解除依據(jù)不全。

一般情況下，用人單位的違法行為很少單一存在，往往如影隨形。

有時(shí)走被迫離職時(shí)，通知書(shū)只寫(xiě)了一項(xiàng)認(rèn)為比較可靠的依據(jù)，如未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。

但是經(jīng)過(guò)仲裁和訴訟以后，被判定該理由不成立。

此時(shí)雙方勞動(dòng)合同已經(jīng)解除，亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)晚矣。

因此，依據(jù)第三十八條寫(xiě)被迫解除勞動(dòng)合同通知書(shū)時(shí)，哪怕并不確定用人單位違法情形是否符合，也建議多寫(xiě)幾項(xiàng)，至少寫(xiě)前面四項(xiàng)。

只要寫(xiě)上去，也沒(méi)啥不利后果，用人單位也不會(huì)說(shuō)你罔顧事實(shí)，誣告。

但是對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，寫(xiě)上了，就可以找證據(jù)來(lái)舉證，其中即使沒(méi)有證據(jù)，最后只要有一項(xiàng)成立，被迫離職就成立，就能拿到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

因此，每多寫(xiě)一項(xiàng)就多一份保險(xiǎn)。

錯(cuò)誤三：送達(dá)被迫解除通知書(shū)時(shí)，違法情形還未發(fā)生

我們以未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬為例，來(lái)探討一下此問(wèn)題。

公司跟你談話，要強(qiáng)制對(duì)你調(diào)崗降薪，你義憤填膺，直接以被迫離職炒了公司魷魚(yú)。

此時(shí)，實(shí)際的降薪違法行為還沒(méi)發(fā)生，提被迫離職為時(shí)尚早。

必須要等到發(fā)放的工資實(shí)際減少以后，再考慮走流程。

而且最穩(wěn)妥的是要有討薪溝通的證據(jù)，證明公司為惡意拖欠。再發(fā)被迫解除勞動(dòng)合同通知書(shū)才更為穩(wěn)妥。

錯(cuò)誤四：送達(dá)被迫解除通知書(shū)時(shí)，違法情形已經(jīng)消失。

仍然以未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬為例。

在公司拖欠工資以后，我們一般會(huì)跟HR或領(lǐng)導(dǎo)溝通，詢問(wèn)工資發(fā)放時(shí)間。

即使拖欠了兩個(gè)月，如果與公司溝通后，公司補(bǔ)發(fā)了工資，此時(shí)公司違法事實(shí)已經(jīng)消除，再以此為由被迫離職，就不會(huì)被支持。

如果工資補(bǔ)發(fā)行為發(fā)生在被迫解除通知書(shū)送達(dá)以后，則基本沒(méi)有影響。因?yàn)樵谒瓦_(dá)通知書(shū)時(shí)用人單位確實(shí)存在違法行為。

當(dāng)然不能否認(rèn)很可能會(huì)存在以下極端情況：在被迫離職通知書(shū)送達(dá)以后到仲裁期間，公司補(bǔ)發(fā)了拖欠克扣的工資，提起仲裁時(shí)違法行為已經(jīng)不存在，因此仲裁未受理。

沒(méi)受理其實(shí)更好，直接法院起訴，還跳過(guò)了仲裁流程，節(jié)省了時(shí)間。

錯(cuò)誤五：以未按照基數(shù)繳納社保，提出被迫離職。

對(duì)于什么是”未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”，并沒(méi)有統(tǒng)一的解釋和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于從未繳納社保的行為，被迫離職基本都是支持的。

如果是以未足額繳納，未及時(shí)繳納社保被迫離職，除了天津和深圳有地區(qū)政策支持，全國(guó)大部分地區(qū)都不支持。

因?yàn)檫@部分損失，勞動(dòng)者可以通過(guò)向社保部門舉報(bào)、投訴途徑進(jìn)行補(bǔ)繳，減少或避免勞動(dòng)者的社保損失。

深圳地區(qū)，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》第十五條規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)依法參加社會(huì)保險(xiǎn)。用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)依法要求用人單位繳納；用人單位未在一個(gè)月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但是從最近兩年的判決書(shū)來(lái)看，檢索結(jié)果只有10余份，其中有部分還是其他被迫離職理由。

天津地區(qū)，根據(jù)《天津市關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件指南》第27條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者主張社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)基數(shù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)提供社會(huì)保險(xiǎn)征繳部門或者勞動(dòng)監(jiān)察部門出具的限期補(bǔ)繳通知書(shū)或者限期整改指令書(shū)等證據(jù)予以證明，勞動(dòng)者未能舉證的對(duì)其主張不予支持。勞動(dòng)者已經(jīng)舉證證明，且用人單位未在限期內(nèi)改正的，應(yīng)當(dāng)支持勞動(dòng)者的主張。

這個(gè)要求比較明確，且明顯比深圳的標(biāo)準(zhǔn)要高。

03

2021年1月1日起施行的“法釋〔2020〕26號(hào)”文《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》中第四十五條：

用人單位有下列情形之一，迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；

（二）未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的；

（三）克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的；

（四）拒不支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬的；

（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的。

此條是對(duì)《勞動(dòng)合同法》第八十五條的解釋，將拒不支付加班工資和低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付工資列入了被迫離職可獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾巍?/p>

關(guān)于拒不支付加班工資中的“拒”，字面意思應(yīng)該是需要有索要加班工資被拒、公司惡意拖欠的過(guò)程和證據(jù)。