2022年9月，業(yè)余從事網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作的作家李某，被辦案機(jī)關(guān)從其家中帶走。與他同時被帶走的，還有多名網(wǎng)文界知名作家。李某的罪名是：制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

李某是某系列小說的第一作者。該系列為歷史穿越題材，講述了男主角穿越到中國六個歷史朝代并參與歷史大事件的經(jīng)歷，其中包含兩性露骨描寫。小說分別于2009年、2012年、2021年在中國臺灣出版實(shí)體書，電子版本在境外網(wǎng)站上架銷售。據(jù)出版信息，作品分級為“限制級”，適用對象為“成人”。境內(nèi)網(wǎng)友可通過登錄論壇網(wǎng)站，以充值方式閱讀。李某的犯罪金額為30萬余元，系上述作品的稿費(fèi)分成。

2023年11月，人民法院一審判處李某有期徒刑十年，并處罰金36萬元。李某提出上訴。2025年3月，中級人民法院二審將刑期改為四年，罰金減為31萬元。

很多人看到這個案子，第一反應(yīng)是：寫小說而已，怎么就判了十年？今天，我們從李某案出發(fā)，把傳播淫穢物品牟利罪拆開講清楚。

一、法律依據(jù)：哪些規(guī)定在管這件事？

傳播淫穢物品牟利罪的核心法律依據(jù)如下：

《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款規(guī)定：“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

《中華人民共和國刑法》第三百六十七條對“淫穢物品”作出界定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！?/p>

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號）及該解釋的補(bǔ)充規(guī)定（法釋〔2010〕3號），是目前司法實(shí)踐中認(rèn)定本罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)嚴(yán)重程度的主要依據(jù)。

二、入罪門檻與量刑標(biāo)準(zhǔn)

（一）入罪門檻（三年以下）

以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：

? 傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件20個以上；

? 傳播淫穢音頻文件100個以上；

? 傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等200件以上；

? 傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到1萬次以上；

? 以會員制方式傳播，注冊會員達(dá)到200人以上；

? 利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會員注冊費(fèi)或其他費(fèi)用，違法所得1萬元以上；

? 數(shù)量或數(shù)額雖未達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的。

（二）情節(jié)嚴(yán)重（三年以上十年以下）

達(dá)到上述入罪標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。即：

? 淫穢文章1000件以上；

? 實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)5萬次以上；

? 注冊會員1000人以上；

? 違法所得5萬元以上。

（三）情節(jié)特別嚴(yán)重（十年以上）

達(dá)到上述入罪標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。即：

? 淫穢文章5000件以上；

? 實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)25萬次以上；

? 注冊會員5000人以上；

? 違法所得25萬元以上。

需要特別說明的是，上述標(biāo)準(zhǔn)是并列關(guān)系，而非疊加關(guān)系。只要其中任意一項(xiàng)達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，即可對應(yīng)升格量刑檔次。這就意味著，違法所得超過25萬元，即使文章數(shù)量很少，也可能面臨十年以上的量刑起點(diǎn)。

此外，根據(jù)該司法解釋第七條規(guī)定，明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。這就解釋了為什么技術(shù)提供者、支付接口服務(wù)商同樣面臨刑事追訴。

三、核心爭議點(diǎn)：什么算“淫穢物品”？

（一）法律標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法第三百六十七條，淫穢物品的核心特征是“具體描繪性行為”或“露骨宣揚(yáng)色情”，且不具有科學(xué)價值或藝術(shù)價值。

（二）司法實(shí)踐中的認(rèn)定難點(diǎn)

第一，“擦邊”內(nèi)容的認(rèn)定：小說中包含性描寫但未達(dá)到“具體描繪”程度的，或者描寫較為隱晦、采用比喻暗示手法的，司法實(shí)踐中存在較大爭議。部分法院嚴(yán)格把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為不屬于淫穢物品；部分法院則持較寬泛的認(rèn)定態(tài)度。

第二，整體評價原則：根據(jù)司法解釋，判斷一部作品是否屬于淫穢物品，應(yīng)當(dāng)從整體上進(jìn)行綜合評價，不能截取個別段落斷章取義。如果作品整體具有文學(xué)性、藝術(shù)性，即便包含少量性描寫，也不應(yīng)認(rèn)定為淫穢物品。

第三，鑒定意見的關(guān)鍵作用：在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)會委托新聞出版行政部門或具有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對涉案小說進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)論通常對定罪具有決定性影響，但鑒定程序是否合法、鑒定標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一、鑒定人員是否具備資質(zhì)，均是辯護(hù)人可以重點(diǎn)審查和質(zhì)疑的環(huán)節(jié)。

四、辯護(hù)要點(diǎn)梳理

（一）定性辯護(hù)：作品不屬于淫穢物品

可以從以下角度切入：作品整體具有文學(xué)性或藝術(shù)性，不屬于誨淫性讀物；性描寫非“具體描繪”，或僅為情節(jié)發(fā)展的必要組成部分；鑒定程序違法、鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、鑒定結(jié)論明顯不合理，申請重新鑒定或排除鑒定意見。

（二）主觀辯護(hù)：不具有牟利目的或不明知

對于作者，可主張創(chuàng)作初衷系文學(xué)表達(dá)，并非以傳播淫穢內(nèi)容牟利為主要目的；對于平臺運(yùn)營者，可主張已采取審核措施，對涉案淫穢小說不知情，或發(fā)現(xiàn)后已及時刪除；對于技術(shù)提供者，可主張對所服務(wù)網(wǎng)站的違法內(nèi)容不明知，或已盡到合理注意義務(wù)。

（三）數(shù)額辯護(hù)：核減犯罪數(shù)額

點(diǎn)擊量核減：剔除同一IP地址的重復(fù)點(diǎn)擊、機(jī)器人刷量、作者自點(diǎn)擊等非真實(shí)用戶點(diǎn)擊；作品數(shù)量核減：剔除未被鑒定為淫穢物品的作品、重復(fù)上傳的作品、用戶上傳但平臺未審核通過的作品；違法所得核減：剔除合法收入部分（如非淫穢作品的稿費(fèi)、廣告收入），僅計(jì)算與淫穢作品直接相關(guān)的收益。

（四）量刑辯護(hù)：爭取從寬處理

對于認(rèn)罪認(rèn)罰的當(dāng)事人，重點(diǎn)爭取自首、坦白、退贓退賠等從寬情節(jié)；對于在共同犯罪中起次要作用的作者、編輯、技術(shù)人員，積極爭取認(rèn)定為從犯，依法從輕、減輕處罰；對于情節(jié)顯著輕微、社會危害性不大的案件，爭取檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，或法院判處緩刑。

五、給作者和從業(yè)者的幾點(diǎn)提示

第一，守住內(nèi)容底線：避免在作品中具體描繪性行為，避免以“露骨宣揚(yáng)色情”為主要賣點(diǎn)。文學(xué)創(chuàng)作與色情牟利之間存在一條紅線，越線即可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

第二，平臺審核不容忽視：在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)表作品前，仔細(xì)閱讀平臺審核規(guī)則，避免觸碰違禁內(nèi)容紅線。收到平臺下架、整改通知后及時處理，避免“明知”后繼續(xù)傳播加重責(zé)任。

第三，案發(fā)后冷靜應(yīng)對：一旦被偵查機(jī)關(guān)調(diào)查，第一時間委托專業(yè)律師介入，不要自行銷毀證據(jù)、串供或作虛假供述。是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪、量刑輕重，均存在專業(yè)辯護(hù)空間，不宜輕易認(rèn)罪或放棄維權(quán)。

第四，區(qū)分行政違法與刑事犯罪：傳播少量淫穢信息可能僅受行政處罰（罰款、拘留），但一旦達(dá)到司法解釋規(guī)定的數(shù)量、點(diǎn)擊量、違法所得標(biāo)準(zhǔn)，即可能升格為刑事犯罪。對涉案數(shù)量、金額存在爭議的，應(yīng)通過專業(yè)律師提出異議。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作本身不是犯罪，但以牟利為目的傳播淫穢小說，確實(shí)存在刑事法律風(fēng)險。對于作者而言，關(guān)鍵在于創(chuàng)作內(nèi)容是否越過“淫穢物品”的紅線；對于平臺運(yùn)營者而言，關(guān)鍵在于是否盡到審核管理義務(wù)；對于涉案當(dāng)事人而言，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握辯護(hù)要點(diǎn)，爭取最優(yōu)處理結(jié)果。刑法的底線不容試探，但法律的辯護(hù)空間同樣值得認(rèn)真對待。