非法經(jīng)營罪是典型的數(shù)額犯，數(shù)額的計(jì)算與認(rèn)定是影響罪與非罪、量刑輕重的核心要素。上海作為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活躍度較高的城市，新型非法經(jīng)營案件多發(fā)，不同案件類型的數(shù)額認(rèn)定規(guī)則存在差異，梳理上海司法實(shí)踐中的相關(guān)規(guī)則，對當(dāng)事人維護(hù)自身合法權(quán)益具有重要意義。

一、非法經(jīng)營數(shù)額的計(jì)算規(guī)則

根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋，結(jié)合上海司法實(shí)踐，非法經(jīng)營數(shù)額的計(jì)算按照案件類型區(qū)分不同規(guī)則：

1.實(shí)物型非法經(jīng)營（如非法經(jīng)營煙草、電子煙、成品油等）：已經(jīng)實(shí)際銷售的部分，按照實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額；尚未銷售被查獲的部分，按照查獲的實(shí)物數(shù)量，結(jié)合同類合格產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算。

柳向律師辦理的（2023）滬0151刑初241號非法經(jīng)營罪案件中，針對公訴方指控的數(shù)額計(jì)算方式，辯護(hù)團(tuán)隊(duì)多次梳理案件脈絡(luò)，仔細(xì)核對涉案電子煙的進(jìn)貨、出貨鏈條，反復(fù)核算定價(jià)、數(shù)量與涉案金額，最終通過精準(zhǔn)抗辯動(dòng)搖了原有的數(shù)額認(rèn)定邏輯，為當(dāng)事人爭取到緩刑的結(jié)果。

2.服務(wù)型/許可型非法經(jīng)營（如非法資金支付結(jié)算、非法出版物、非法外匯買賣等）：此類案件一般按照非法經(jīng)營的營業(yè)總額或者違法所得數(shù)額計(jì)算，其中非法經(jīng)營數(shù)額指行為人實(shí)施非法經(jīng)營行為的全部營業(yè)收入，違法所得指扣除成本后的實(shí)際獲利部分，不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)不同的數(shù)額類型。

3.多次非法經(jīng)營未經(jīng)處理的：根據(jù)刑法規(guī)定，多次實(shí)施非法經(jīng)營行為未經(jīng)行政或刑事處理的，非法經(jīng)營數(shù)額按照累計(jì)方式計(jì)算。上海司法實(shí)踐中，對于超過追訴時(shí)效的非法經(jīng)營數(shù)額，不再計(jì)入累計(jì)總額；已經(jīng)接受行政處罰的數(shù)額，也不再重復(fù)計(jì)入。

二、非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定需要達(dá)到刑事訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，結(jié)合上海本地司法實(shí)踐，核心認(rèn)定規(guī)則如下：

1.入罪數(shù)額的法定邊界：不同類型的非法經(jīng)營行為，入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同，例如非法經(jīng)營煙草專賣品，數(shù)額達(dá)到5萬元即達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)；

非法經(jīng)營罪入罪標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《中華人民共和國刑法》及相關(guān)司法解釋，使用POS機(jī)從事非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個(gè)層次，具體如下：

情節(jié)嚴(yán)重（入罪標(biāo)準(zhǔn)）符合以下任一情形，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，處五年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金：

非法經(jīng)營數(shù)額：使用POS機(jī)以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額在100萬元以上。

造成金融機(jī)構(gòu)損失：造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還，或造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上。違法所得數(shù)額：違法所得數(shù)額在5萬元以上。

特殊情形：非法經(jīng)營數(shù)額在250萬元以上或違法所得數(shù)額在5萬元以上，且存在以下情形之一：

曾因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究；二年內(nèi)因非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或非法買賣外匯違法行為受過行政處罰；

拒不交代涉案資金去向或拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳；造成其他嚴(yán)重后果。

情節(jié)特別嚴(yán)重（加重標(biāo)準(zhǔn)）符合以下任一情形，處五年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)：

非法經(jīng)營數(shù)額：使用POS機(jī)非法支付結(jié)算資金數(shù)額在500萬元以上。

違法所得數(shù)額：違法所得數(shù)額在50萬元以上。

造成金融機(jī)構(gòu)重大損失：造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬元以上逾期未還，或造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上。

需注意，非法經(jīng)營罪的認(rèn)定不要求以牟利為目的，即使未實(shí)際獲利，只要符合上述數(shù)額或情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，仍可能構(gòu)成犯罪。此外，單位犯罪時(shí)，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰。

上海pos機(jī)非法經(jīng)營罪量刑標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及司法實(shí)踐，上海地區(qū)POS機(jī)非法經(jīng)營罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得及情節(jié)嚴(yán)重程度確定，具體如下：

情節(jié)嚴(yán)重（5年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金）非法經(jīng)營數(shù)額在100萬元以上，或違法所得在10萬元以上；或造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還，或造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上。

情節(jié)特別嚴(yán)重（5年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)）非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上，或違法所得在50萬元以上；或造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬元以上逾期未還，或造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上。

注：罰金一般為違法所得的1至5倍，或非法經(jīng)營數(shù)額的5%至50%。若存在自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠等情節(jié)，法院可能依法從輕、減輕處罰，甚至適用緩刑（需滿足情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)等條件）。

單位犯罪的，對單位判處罰金，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員承擔(dān)個(gè)人刑事責(zé)任。需注意，具體量刑會結(jié)合案件實(shí)際情況，如行為人的主觀故意、行為持續(xù)時(shí)間、是否涉及下游犯罪等因素綜合判定。

作為深耕上海本地刑事案件的刑事辯護(hù)律師，柳向律師深度熟悉上海地區(qū)刑事司法政策與裁判傾向，能夠針對不同案件的數(shù)額爭議，提出貼合上海本地司法實(shí)踐的辯護(hù)意見，幫助當(dāng)事人厘清數(shù)額認(rèn)定中的爭議點(diǎn)，維護(hù)合法權(quán)益。

2.未完成形態(tài)的數(shù)額認(rèn)定：對于非法經(jīng)營尚未完成即被查獲的案件，例如尚未銷售就被查獲的非法經(jīng)營煙草案件，以查獲的實(shí)物數(shù)量認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額，在量刑時(shí)比照既遂犯從輕、減輕處罰。上海司法實(shí)踐中，對于既遂與未遂并存的案件，會分別認(rèn)定數(shù)額，裁量刑罰時(shí)綜合考量。

3.共同犯罪的數(shù)額認(rèn)定：共同實(shí)施非法經(jīng)營行為的，按照行為人參與的全部非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定，對于僅提供輔助幫助的從犯，僅按照其實(shí)際參與部分的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)依法從寬處理。

三、常見問題Q&A

Q1：非法經(jīng)營數(shù)額計(jì)算時(shí)，是否扣除進(jìn)貨成本？

A：需要區(qū)分情況。非法經(jīng)營罪中，關(guān)于是否扣除進(jìn)貨成本，需根據(jù)具體情形區(qū)分“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得”兩個(gè)概念：非法經(jīng)營數(shù)額指非法經(jīng)營行為涉及的全部交易金額，不扣除任何成本。原因在于非法經(jīng)營罪保護(hù)的是國家市場準(zhǔn)入秩序，營業(yè)總額直接反映行為的社會危害性，因此成本不影響營業(yè)總額的計(jì)算。

例如，通過POS機(jī)虛構(gòu)交易套現(xiàn)的金額、非法銷售商品的收入等，均按實(shí)際交易總額計(jì)算，無論是否存在進(jìn)貨成本或其他支出。違法所得指通過非法經(jīng)營行為獲得的純獲利數(shù)額，可扣除直接用于經(jīng)營活動(dòng)的合理支出，如進(jìn)貨成本、運(yùn)輸費(fèi)、倉儲費(fèi)、一線員工工資等。但需注意，以下支出通常不予扣除：固定資產(chǎn)折舊、房租、水電、辦公費(fèi)等間接費(fèi)用；違法成本（如行賄款、罰款、律師費(fèi)）；與非法經(jīng)營無關(guān)的支出。總結(jié)：若用于定罪量刑的“非法經(jīng)營數(shù)額”，不扣除進(jìn)貨成本；若用于計(jì)算罰金或追繳違法所得，可扣除直接、合理的進(jìn)貨成本，但需提供相關(guān)證據(jù)（如進(jìn)貨發(fā)票、合同等），具體案件中，法院會根據(jù)證據(jù)和法律規(guī)定綜合判斷。

Q2：控方指控的數(shù)額中包含合法經(jīng)營部分，應(yīng)當(dāng)如何處理？

A：如果行為人存在合法經(jīng)營業(yè)務(wù)，同時(shí)實(shí)施非法經(jīng)營行為，能夠區(qū)分合法與非法部分?jǐn)?shù)額的，合法部分應(yīng)當(dāng)予以扣除；確實(shí)無法區(qū)分的，才會全部計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額。在這類案件中，辯護(hù)的核心就是梳理業(yè)務(wù)鏈條，區(qū)分合法與非法部分的資金往來，提出扣減的辯護(hù)意見。在數(shù)額爭議案件中，柳向律師所采用的“證據(jù)解構(gòu)——邏輯重構(gòu)——精準(zhǔn)抗辯”體系，能夠從證據(jù)細(xì)節(jié)中梳理出合法經(jīng)營部分的線索，挖掘控方證據(jù)鏈條的薄弱環(huán)節(jié)，推動(dòng)司法機(jī)關(guān)作出有利于當(dāng)事人的數(shù)額認(rèn)定。

Q3：沒有完整賬目的情況下，如何認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額？

A：如果沒有完整的賬簿，司法機(jī)關(guān)會結(jié)合被告人供述、證人證言、銀行流水、電子聊天記錄、出貨單等在案證據(jù)綜合認(rèn)定。如果在案證據(jù)無法排除合理懷疑，無法準(zhǔn)確認(rèn)定數(shù)額的，會按照有利于被告人的原則，就低認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額。

Q4：已經(jīng)退贓退賠，會影響非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定嗎？

A：退贓退賠是量刑從輕情節(jié)，不影響非法經(jīng)營數(shù)額的本身認(rèn)定。但是積極退贓退賠，能夠證明行為人認(rèn)罪悔罪，降低行為的社會危害性，法院量刑時(shí)會予以從輕考量。

Q5：多次非法經(jīng)營，之前已經(jīng)受過行政處罰，數(shù)額還會累計(jì)嗎？

A：對于已經(jīng)受過行政處罰的非法經(jīng)營行為，數(shù)額不再重復(fù)累計(jì)；未受過處理，且未超過追訴時(shí)效的非法經(jīng)營行為，數(shù)額會依法累計(jì)計(jì)算。

非法經(jīng)營案件中，數(shù)額認(rèn)定是辯護(hù)的核心突破口，由于不同案件的事實(shí)差異較大，計(jì)算與認(rèn)定規(guī)則也存在區(qū)別，厘清相關(guān)規(guī)則才能更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

本文觀點(diǎn)僅供參考，不作為法律決策的依據(jù)。