【律師點評】

公司的設(shè)立從名稱核準開始到取得營業(yè)執(zhí)照需要很長一段時間，公司發(fā)起人為了業(yè)務(wù)啟動，在公司申請設(shè)立的同時，先以個人名義與第三方簽署各類合同，諸如房屋租賃合同、裝修施工合同、辦公設(shè)備采購合同以及生產(chǎn)設(shè)備采購合同等，這類行為在公司設(shè)立和經(jīng)營中非常常見。然而，公司一旦設(shè)立失敗，發(fā)起人以自己名義對外簽署的合同，依然需要發(fā)起人自身承擔(dān)責(zé)任。

01

法律規(guī)范

《公司法》第四十四條：有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東為設(shè)立公司從事的民事活動，其法律后果由公司承受。

公司未成立的，其法律后果由公司設(shè)立時的股東承受；設(shè)立時的股東為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

設(shè)立時的股東為設(shè)立公司以自己的名義從事民事活動產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請求公司或者公司設(shè)立時的股東承擔(dān)。

設(shè)立時的股東因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害的，公司或者無過錯的股東承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的股東追償。

《公司法解釋（三）》第二條：發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

02

法條解讀

發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義對外訂立合同，原則上應(yīng)當(dāng)堅持合同的相對性原則，即合同只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，合同相對人應(yīng)向發(fā)起人主張合同權(quán)利，而不能向合同以外的公司主張合同權(quán)利。

但是，公司成立后如果確認了該合同對公司的效力或者公司已經(jīng)實際成為合同主體（享有權(quán)利或者履行義務(wù)），而且合同相對人也起訴要求公司承擔(dān)責(zé)任，這表明公司愿意成為合同主體且合同相對人也愿意接受公司作為合同主體，此時由公司承擔(dān)合同責(zé)任符合合同法中代理的一般原理，可以由公司承擔(dān)責(zé)任。此處《公司法》賦予了第三人的選擇權(quán)，既可以選擇訴訟公司來承擔(dān)責(zé)任，也可以選擇訴訟公司發(fā)起人來承擔(dān)。當(dāng)然，若公司設(shè)立未完成，仍需由設(shè)立時的發(fā)起人來承擔(dān)。

公司發(fā)起人可能為一人，也可能為多人，如果多人均以自己的名義簽署相關(guān)合同，則“該多名發(fā)起人”都需對合同相對人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人不能以“訂立合同的目的是為了設(shè)立公司”為由對抗合同相對人。

03

案列解析

案件概述

2010年12月21日，祥鴻公司作為甲方，與王慶彬作為乙方，簽訂一份租賃合同，約定乙方租賃物業(yè)的名稱為廣東省東莞市祥鴻國際農(nóng)批城附設(shè)祥鴻大酒店，地址位于廣東省東莞市厚街鎮(zhèn)陳屋村將軍路側(cè)，整棟樓共八層，占地面積1135.5平方米，其中建筑面積9700平方米，租賃期限自2012年3月1日起至2038年2月28日止共26年（含免租期2年在內(nèi)，注：此2年免租期內(nèi)含12個月免費裝修期）；乙方有權(quán)在合同期內(nèi)將該物業(yè)全部或部分轉(zhuǎn)租或分租，甲方不得干涉及阻止并應(yīng)向乙方提供相應(yīng)的協(xié)助，如乙方全部轉(zhuǎn)租或分租后，乙方應(yīng)帶轉(zhuǎn)租或分租人的相關(guān)資料到甲方辦理交接備案，甲方應(yīng)全力配合至辦妥為止；自合同起租日（交房日）為2012年3月1日……。

2011年6月30日，王慶彬作為甲方與張娜作為乙方簽訂一份房屋租賃合同，其中約定：租賃物為前涉租賃合同的物業(yè)，第二條租賃期限為自2011年7月1日至2027年6月30日止（含一年裝修免租期在內(nèi)），實際租賃以起租日為準，租金逐年遞增；乙方必須按時交納租金，逾期1天則按當(dāng)月租金5‰收取滯納金，直到交納租金為止，連續(xù)30天未交納租金算違約，甲方有權(quán)自行解除合同，并追回乙方其所欠租金，滯納金及其它未繳費用后，甲方令乙方撤出租賃物，并不退還乙方保證金……。

2011年9月16日，王慶彬作為甲方與張娜作為乙方簽訂房屋租賃合同（補充協(xié)議），其中約定：2011年6月30日雙方正式簽署合約中的第一條，物業(yè)名稱、地址、面積和用途：甲方同意將坐落在廣東省東莞市祥鴻國際農(nóng)批城附設(shè)祥鴻大酒店，現(xiàn)名稱更改為祥麟酒店有限公司；本補充協(xié)議一式兩份，雙方簽字后，與原協(xié)議（2011年6月30日的合同）具同等法律效力。各方確認項春波系祥麟酒店總經(jīng)理。另，祥麟酒店于2012年8月2日登記成立。

王慶彬主張案涉房屋租賃合同的相對方為張娜，如在法院認定張娜和祥麟酒店不可共同承擔(dān)責(zé)任的情況下，其選擇合同相對方張娜作為承擔(dān)責(zé)任者；張娜和祥麟酒店則認為案涉房屋租賃合同的相對方為祥麟酒店，按照合同的約定租賃物用途是開辦酒店，張娜只是作為祥麟酒店的代表。

法院判決

一審法院認為，本案爭議焦點之一為王慶彬訴求的房屋租賃保證金、房屋租金及滯納金是否合理，應(yīng)由誰承擔(dān)。法院認為該房屋租賃合同為王慶彬與張娜簽訂，其后案涉租賃物用于開設(shè)祥麟酒店?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條規(guī)定“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”，故現(xiàn)王慶彬要求張娜與祥麟酒店共同承擔(dān)案涉房屋租賃合同的責(zé)任缺乏法律依據(jù)，經(jīng)一審法院詢問，王慶彬表示如必須選擇，則要求簽訂房屋租賃合同的相對方張娜承擔(dān)案涉責(zé)任，雖然房屋租賃合同補充協(xié)議為王慶彬與祥麟酒店總經(jīng)理項春波所簽訂，但張娜、祥麟酒店對該補充協(xié)議由項春波簽訂均予以確認，故結(jié)合房屋租賃合同，一審法院認定系項春波代表張娜簽訂該房屋租賃合同補充協(xié)議。按照合同約定，在張娜拖欠租金的情況下王慶彬可以解除合同，由于王慶彬未行使解除權(quán)，故一審法院認定涉案租賃合同仍在履行。

再審階段廣東省高院認為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條的規(guī)定認定本案房屋租賃合同的相對方為張娜，認定事實和適用法律正確予以確認。

案例來源：（2017）粵民再188號

【律師提醒】

為了規(guī)避發(fā)起人的法律風(fēng)險，我們建議在相關(guān)合同中注明發(fā)起人簽署合同的目的是為了設(shè)立公司，待公司設(shè)立后合同的相關(guān)權(quán)利義務(wù)歸公司享有和承擔(dān)。并在公司設(shè)立后及時簽署補充協(xié)議以明確合同主體的變更。