近日，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭公布一起適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐?。該案判決對(duì)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)，完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償裁判規(guī)則，切實(shí)發(fā)揮懲罰性賠償懲戒侵權(quán)行為、有效救濟(jì)權(quán)利、激勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)造的制度價(jià)值具有積極意義，對(duì)同類(lèi)案件處理具有一定參考價(jià)值。現(xiàn)予轉(zhuǎn)載，以饗讀者。

確定懲罰性賠償倍數(shù)時(shí)應(yīng)考慮侵權(quán)行為的隱蔽性和侵權(quán)人逃避追責(zé)的可能性

——（2023）最高法知民終2573號(hào)

近日，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭審結(jié)一起涉紅外成像儀內(nèi)置軟件的侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛上訴案，支持涉案軟件著作權(quán)人提出的懲罰性賠償請(qǐng)求，改判賠償經(jīng)濟(jì)損失約5448萬(wàn)元。二審判決指出，人民法院在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時(shí)，除了應(yīng)考慮侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度等基本因素外，還應(yīng)將侵權(quán)行為的隱蔽性和侵權(quán)人逃避法律追責(zé)的可能性作為裁量因素，對(duì)于存在侵權(quán)手段隱蔽、侵權(quán)證明難度大、侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)和查證的概率較低的情形，可以適當(dāng)提高懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。

本案中，甲公司成立于2008年3月，專(zhuān)業(yè)從事紅外熱像儀的研發(fā)和生產(chǎn)，涉案權(quán)利軟件系紅外熱像儀內(nèi)置軟件，由FPGA程序、電池電量檢測(cè)驅(qū)動(dòng)程序、溫度傳感器驅(qū)動(dòng)程序和紅外庫(kù)壓縮算法程序四部分組成。乙公司于2017年10月成立，其法定代表人梁某曾在甲公司工作8年并擔(dān)任公司總經(jīng)理。梁某于2016年7月從甲公司離職，且在離職前以財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、聯(lián)絡(luò)人身份申請(qǐng)?jiān)O(shè)立丙公司。丙公司于2016年7月成立，并于2016年12月開(kāi)始對(duì)外銷(xiāo)售紅外熱像儀。2019年5月，丙公司的股東變更為乙公司。甲公司經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙公司、丙公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的紅外熱像儀內(nèi)置軟件與甲公司的權(quán)利軟件實(shí)質(zhì)性相似，于2021年8月向法院起訴乙公司、丙公司侵害其計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。

一審判決認(rèn)為，乙公司、丙公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的紅外熱像儀侵害了甲公司權(quán)利軟件的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，丙公司已被乙公司吸收合并，丙公司在本案中應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任由乙公司承擔(dān)，故判令乙公司停止侵權(quán)，并酌定乙公司向甲公司賠償經(jīng)濟(jì)損失1400萬(wàn)元、維權(quán)合理開(kāi)支101萬(wàn)元。一審判決對(duì)甲公司主張的懲罰性賠償未予支持。

甲公司、乙公司均不服，提出上訴。甲公司主張，一審判決的賠償數(shù)額計(jì)算有誤，且對(duì)2021年1月1日之后的侵權(quán)行為應(yīng)適用懲罰性賠償；乙公司主張其行為不構(gòu)成侵權(quán)。

最高人民法院二審認(rèn)為：乙公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的紅外熱像儀內(nèi)置軟件與甲公司權(quán)利軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，結(jié)合梁某等曾在甲公司的任職經(jīng)歷，乙公司存在接觸權(quán)利軟件的可能性，故乙公司不構(gòu)成侵權(quán)的上訴主張不能成立。一審判決判令乙公司停止侵權(quán)并酌情支持甲公司合理開(kāi)支101萬(wàn)元并無(wú)不當(dāng)，二審判決對(duì)此予以維持。

首先，本案可以適用懲罰性賠償。其一，乙公司具有較為明顯的侵權(quán)故意。其法定代表人梁某在甲公司任職長(zhǎng)達(dá)8年并擔(dān)任甲公司總經(jīng)理，理當(dāng)知道甲公司對(duì)權(quán)利軟件享有著作權(quán)的基本事實(shí)，且具有接觸權(quán)利軟件的可能性。其二，乙公司、丙公司侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重。梁某在離職前即申請(qǐng)?jiān)O(shè)立丙公司，并于丙公司成立不到5個(gè)月開(kāi)始銷(xiāo)售被訴侵權(quán)產(chǎn)品。被訴侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，乙公司至本案一審審理時(shí)仍在就被訴侵權(quán)產(chǎn)品參與投標(biāo)活動(dòng)。此外，乙公司經(jīng)一審法院釋明后拒不提交被訴侵權(quán)軟件源代碼以供司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)比對(duì)，拒絕提交其與丙公司的財(cái)務(wù)賬冊(cè)以查明侵權(quán)違法所得。對(duì)甲公司提出的懲罰性賠償主張，依法應(yīng)予支持。

其次，關(guān)于懲罰性賠償基數(shù)的確定。對(duì)于民法典實(shí)施日（2021年1月1日）之前的侵權(quán)行為，因當(dāng)時(shí)的法律并未規(guī)定著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，故對(duì)該期間發(fā)生的侵權(quán)行為原則上不適用懲罰性賠償，僅支持補(bǔ)償性賠償。2021年1月1日之前，乙公司、丙公司的被訴侵權(quán)產(chǎn)品總銷(xiāo)售額約1.7億元；參考同業(yè)公司、同類(lèi)產(chǎn)品40%-60%利潤(rùn)率區(qū)間，酌定被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷(xiāo)售利潤(rùn)率50%；基于內(nèi)置軟件功能是決定紅外成像儀性能的核心要素，酌定被訴侵權(quán)軟件對(duì)產(chǎn)品銷(xiāo)售利潤(rùn)的貢獻(xiàn)率50%，計(jì)算得出乙公司、丙公司該期間內(nèi)侵權(quán)獲利約4256萬(wàn)元。對(duì)于民法典實(shí)施日之后的侵權(quán)行為，依法可以適用懲罰性賠償。2021年1月1日之后，乙公司的被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷(xiāo)售額約1191萬(wàn)元，依據(jù)前述計(jì)算方式，計(jì)算得出乙公司侵權(quán)獲利約298萬(wàn)元，此部分既作為補(bǔ)償性賠償數(shù)額，也應(yīng)依法作為適用懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。

最后，關(guān)于懲罰性賠償倍數(shù)的確定。在確定懲罰性賠償倍數(shù)時(shí)，應(yīng)考慮侵權(quán)行為的隱蔽性和侵權(quán)人逃避追責(zé)的可能性。本案中，甲公司在一審期間曾多次申請(qǐng)對(duì)乙公司、丙公司的財(cái)務(wù)賬冊(cè)進(jìn)行司法審計(jì)，因乙公司不予配合，未能取得相關(guān)財(cái)務(wù)賬冊(cè)。后甲公司通過(guò)向案外人單位調(diào)取乙公司、丙公司的投標(biāo)材料，并根據(jù)投標(biāo)材料所反映的交易情況向一審法院申請(qǐng)調(diào)取乙公司、丙公司的銷(xiāo)售發(fā)票，由此對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷(xiāo)售額進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。因此，存在甲公司因未查詢(xún)到有關(guān)單位招投標(biāo)情況而未能將被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷(xiāo)售額完整統(tǒng)計(jì)的較大可能。綜合考慮乙公司具有明顯侵權(quán)故意、侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重等因素，尤其是被訴侵權(quán)軟件系內(nèi)置于硬件設(shè)備中，主要通過(guò)招投標(biāo)形式向特定客戶(hù)銷(xiāo)售，侵權(quán)行為隱蔽性較高，權(quán)利人證明難度較大，侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)和查證的概率相對(duì)較低，二審判決以乙公司在2021年1月1日之后的侵權(quán)獲利為基礎(chǔ)，對(duì)于甲公司提出的3倍懲罰性賠償請(qǐng)求予以支持。據(jù)此，二審改判乙公司向甲公司賠償經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)約5448萬(wàn)元。

來(lái)源 | 最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭

編輯 | 許曉琪

校對(duì) | 羅冠明

審核 | 冼文光