來(lái)源 | 《法學(xué)案例分析與實(shí)訓(xùn)：刑法》

作者 | 張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授

離開案件事實(shí)對(duì)刑法條文進(jìn)行“解釋”，不僅沒有實(shí)際意義，而且事先將法條的含義固定化，使法條可能具有的多種含義無(wú)法充分顯現(xiàn)出來(lái)，進(jìn)而導(dǎo)致法條難以適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。

另一方面，離開刑法規(guī)范對(duì)刑事案件事實(shí)予以分析，不僅不可能得出妥當(dāng)結(jié)論，而且必然違反罪刑法定原則。法條的真實(shí)含義是從社會(huì)生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)的，而不是由法條文字事先固定的。

刑法的適用或者解釋，是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件事實(shí)與刑法規(guī)范相對(duì)應(yīng)，進(jìn)而形成處理結(jié)論的一個(gè)過程。

刑法的適用，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的三段論推理。正如德國(guó)學(xué)者魏德士所言：“所謂的法律三段論（Juristischer Syllogismus）只能描述法律適用的（最簡(jiǎn)單的）基本結(jié)構(gòu)。它并非可計(jì)算地（‘邏輯地’）發(fā)現(xiàn)裁決的可靠模式?！?/p>

事實(shí)上，刑法的適用表現(xiàn)為三段論的倒置。因?yàn)樾谭ㄖ写嬖跓o(wú)數(shù)的“大前提”，刑法的適用者在面對(duì)具體案件時(shí)要確定適用哪一個(gè)大前提，就必須基于直覺先對(duì)案件事實(shí)形成一個(gè)預(yù)判，從而將案件事實(shí)與刑法的大前提進(jìn)行對(duì)應(yīng)，判斷案件事實(shí)是否與大前提相符合。

在此過程中，刑法的適用者為了使自己的預(yù)判成為最終的結(jié)論，必然不斷地重新解釋刑法規(guī)范，反復(fù)地重新歸納案件事實(shí)。如若實(shí)在不能使案件事實(shí)與大前提相符合，就需要修改預(yù)判，再使用相同的方法使案件事實(shí)與大前提相對(duì)應(yīng)，在不違背事實(shí)的前提下，得出符合罪刑法定原則的結(jié)論。

不得不承認(rèn)的是，大多數(shù)的所謂推理或者判斷，在于為繼續(xù)相信自己已經(jīng)形成的預(yù)判尋找理由，任何解釋方法的運(yùn)用只是將法條敲打成能為自己的預(yù)判提供依據(jù)的形狀，并堅(jiān)持認(rèn)為自己揭示了法條的真實(shí)含義。

正因如此，被稱為第六感的直覺，在刑法的適用中起著非常重要的作用。有研究表明，以直覺來(lái)做決定，準(zhǔn)確率高達(dá)90％。而且，人在作出決定的7秒前，其大腦早已事先預(yù)知了那個(gè)決定。

愛因斯坦也曾說(shuō)過：“理性的思維是一位忠實(shí)的仆人，而直覺的心靈是一項(xiàng)神圣的天賦?！敝庇X思維系統(tǒng)是無(wú)意識(shí)或者潛意識(shí)的，不費(fèi)力、不用腦就能形成一種答案。

但刑法適用者的良好直覺，是通過反復(fù)的學(xué)習(xí)積累、不斷的判斷訓(xùn)練形成的。所以，刑法的適用者應(yīng)當(dāng)心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間。

在將案件事實(shí)與刑法規(guī)范相對(duì)應(yīng)的過程中，對(duì)刑法規(guī)范的解釋并不是最困難的，因?yàn)榉l的文字對(duì)刑法適用者的解釋作出了限定，刑法適用者不可能擺脫法條文字可能具有的含義作出天馬行空般的設(shè)想；與此同時(shí)，法條的文字又能給刑法適用者以啟發(fā)，刑法適用者能從字面行間發(fā)現(xiàn)法條的含義。

而真正困難的是如何分析和歸納生活事實(shí)，因?yàn)橐粋€(gè)生活事實(shí)不僅有多個(gè)側(cè)面，而且可能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生不同的影響，如何在權(quán)衡利弊之后得出妥當(dāng)結(jié)論并非易事。

一個(gè)多世紀(jì)前，著名的肯特法官形成判決的方法，就是首先使自己“掌握事實(shí)”，然后看到正義之所在，隨后總能夠找出符合其觀點(diǎn)的原則。所以，阿圖爾·考夫曼說(shuō)：“法律人的才能主要不在認(rèn)識(shí)制定法，而正是在于有能力能夠在法律的——規(guī)范的觀點(diǎn)之下分析生活事實(shí)。”

正因?yàn)槿绱?，疑難案件總是在持續(xù)推動(dòng)刑法的解釋。亦即，疑難案件會(huì)促使解釋者尋找新的原則、形成新的觀點(diǎn)、得出新的結(jié)論。

因?yàn)榻忉屨叩恼x感生生不息，為了使結(jié)論妥當(dāng)合理，在根據(jù)已有的解釋不能滿足自己的正義感時(shí)，就必然提出新的見解。

與此同時(shí)，棘手案件也可能制造惡法。亦即，當(dāng)案件讓人們特別同情或者尤其憤怒，需要為了一個(gè)特定的結(jié)局給予救濟(jì)時(shí)，就可能為了救濟(jì)而對(duì)刑法做出不當(dāng)?shù)慕忉專谭ㄒ?guī)范便因此遭到破壞。

真正的法律人，應(yīng)當(dāng)捍衛(wèi)法治，得出符合法的精神與文字含義的妥當(dāng)結(jié)論。在此意義上，棘手案件能夠檢驗(yàn)一個(gè)法律人是否具備良心以及是否具有法治精神。

上面的簡(jiǎn)要介紹試圖說(shuō)明，對(duì)于法科學(xué)生來(lái)說(shuō)，分析現(xiàn)實(shí)的案例與評(píng)判法官的判決，是相當(dāng)重要的學(xué)習(xí)內(nèi)容。

分析案例就是學(xué)會(huì)如何使案件事實(shí)與刑法規(guī)范相對(duì)應(yīng)，從而形成合理結(jié)論；法科學(xué)生在此過程中，能夠?qū)W會(huì)如何對(duì)法條作出新的解釋，學(xué)會(huì)如何歸納案件事實(shí)，學(xué)會(huì)如何形成正當(dāng)結(jié)論。

評(píng)判判決就是判斷自己的直覺與判決結(jié)論究竟哪一個(gè)更妥當(dāng)，發(fā)現(xiàn)判決在對(duì)法條的解釋、事實(shí)的歸納與符合性判斷中存在哪些可圈可點(diǎn)與可疑可批之處，從而提高自己的判斷力與刑法適用能力。

本書旨在通過典型案例剖析，培育和提高法科學(xué)生的刑法思維水平與刑法適用能力。當(dāng)然，將某個(gè)具體案件歸入某一刑法規(guī)范的適用范圍這一判斷力或者歸入能力（Zuordnungverm?gen），無(wú)法通過教導(dǎo)獲得，只能通過反復(fù)練習(xí)得到發(fā)展。

換言之，一個(gè)好的法律人不是通過單純的教導(dǎo)，而是只能經(jīng)由判斷力的反復(fù)訓(xùn)練才能造就的。所以，法科學(xué)生可以模仿本書的分析與判斷，就更多的案例與判決展開判斷力的訓(xùn)練。

一位歷史學(xué)家曾經(jīng)說(shuō)過，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們總會(huì)站成意見相左的兩隊(duì)。同樣，本書作者之間的觀點(diǎn)未必一致。本書主編雖然難以同意作者的所有觀點(diǎn)，但也不可能要求作者修改自己的觀點(diǎn)，這正是法學(xué)的特點(diǎn)決定的，期待讀者的理解與批評(píng)。

*本文為《法學(xué)案例分析與實(shí)訓(xùn)：刑法》一書前言，推送題目為編者自擬。

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責(zé)任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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