一、前言

雖然我國司法機(jī)關(guān)一直對賣淫類犯罪行為秉持嚴(yán)厲查處、重點打擊的態(tài)度，但是賣淫類犯罪案件并沒有隨之減少，究其原因是司法機(jī)關(guān)在查處賣淫類犯罪案件過程中，往往發(fā)現(xiàn)賣淫團(tuán)伙除了提供性交服務(wù)之外，還有“打飛機(jī)”、“口交”、“肛交”這類新形式的“賣淫”行為。傳統(tǒng)觀念中，“賣淫”僅僅指的是“與他人發(fā)生性關(guān)系”，本文結(jié)合法律規(guī)定、司法解釋以及判例，就“打飛機(jī)”、“口交”、“肛交”行為是否屬于刑法意義上的賣淫進(jìn)行探討，如有不妥之處，敬請指正。葉斌律師團(tuán)隊依托18年刑事辦案經(jīng)驗，為大家分析上述行為是否屬于刑法意義上的賣淫行為。

二、法律對“賣淫”行為的定義

目前我國法律及司法解釋關(guān)于賣淫類犯罪行為的規(guī)定主要側(cè)重于定性和刑罰，但是何謂“賣淫”，并沒有具體明確。當(dāng)前

三、司法解釋

1.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕10 號）

四、規(guī)范性文件

1.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2016〕32 號）

2.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》(法發(fā)〔2021〕22號）

3.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2023〕14號）

4.《最高人民法院院最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二) (試行)》(法發(fā)〔2024〕132號）

五、辯護(hù)思路與判例

1.涉案信息是否屬于“公民個人信息”

司法實踐中，并非所有與公民個人有關(guān)的信息均屬于刑法意義上的“公民個人信息”。根據(jù)《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第四條的規(guī)定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。又根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，公民個人信息”,是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。由上述規(guī)定可以看出，只有具有可識別性、能夠指向特定身份的信息才是刑法意義上的“公民個人信息”。

辯護(hù)思路：涉案信息已經(jīng)脫敏、匿名化處理，或者信息內(nèi)容殘缺、模糊，無法單獨或結(jié)合其他信息識別到特定自然人，不應(yīng)認(rèn)定為公民個人信息。

判例一：江蘇省蘇州市中級人民法院（2021）蘇05刑終143號刑事裁定書

基本案情：被告人馬某某將41萬余條手機(jī)裸號（即不包含其他信息的單純11位數(shù)字的手機(jī)號碼）出售給雷某某，違法所得14636元；將20萬余條手機(jī)裸號出賣給另一位犯罪嫌疑人，違法所得20500元。

法院認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，公民個人信息的內(nèi)涵在于與特定自然人相關(guān)聯(lián)，就本案涉及的手機(jī)裸號而言，能否認(rèn)定為公民個人信息需結(jié)合信息本身的可識別程度作出判斷。首先，手機(jī)裸號不能夠單獨識別特定自然人。雖然我國手機(jī)號碼已全面實行實名制，每一個手機(jī)號碼必然對應(yīng)相關(guān)自然人，但非經(jīng)法定程序進(jìn)行查詢，普通公眾無法通過常規(guī)、合理的途徑直接識別出特定自然人。其次，手機(jī)裸號至少需結(jié)合姓名或與姓名對應(yīng)的其他重要的個人信息才能具體識別特定自然人身份。再次，從被告人的主觀目的看，本案中的手機(jī)號碼均是經(jīng)篩選具有網(wǎng)貸需求的特定群體的信息，被告人主觀上并不追求每個手機(jī)號碼所關(guān)聯(lián)的特定自然人，其目的僅在于使其交易對象能夠與他人建立聯(lián)系，并以出售手機(jī)號碼牟利。最后，從危害后果看，本案信息的用途在于網(wǎng)貸推銷，此類推銷行為勢必對個人生活造成打擾，但僅憑手機(jī)裸號無法形成針對特定自然人詳細(xì)而準(zhǔn)確的整體信息，此時此類信息對個人生活安寧的侵?jǐn)_程度、對人身、財產(chǎn)安全造成的風(fēng)險較低，尚未達(dá)到需以刑罰處罰的程度。綜上，本案中的手機(jī)裸號不屬于公民個人信息，在認(rèn)定信息數(shù)量時應(yīng)當(dāng)予以剔除。

2.涉案信息是否屬于一般個人信息

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，公民個人信息性質(zhì)大致可以概括為三種類型：敏感信息、財產(chǎn)信息和一般信息。這三種類型的信息對應(yīng)的入罪數(shù)量和升格檔數(shù)量也天差地別，以入罪標(biāo)準(zhǔn)為例，這三種類型信息的入罪數(shù)量分別是敏感信息50條，財產(chǎn)信息500條，一般信息5000條。因此，信息的性質(zhì)對定罪和量刑均產(chǎn)生了重要影響。

辯護(hù)思路：涉案信息不屬于敏感信息或者財產(chǎn)信息，屬于一般公民個人信息

判例一：人民法院案例庫，盧某某侵犯公民個人信息案，入庫編號：2024-18-1-207-005

基本案情：2017年6月至2018年2月期間，被告人盧某某作為沈陽市某小區(qū)的管理辦公室副科長，利用職務(wù)便利多次將掌握的“購房人交納住房維修基金”等相關(guān)信息出賣給他人（包含房屋地址、小區(qū)名稱、門牌號、購房人姓名、電話、房屋面積），獲利15000余元，出賣的信息數(shù)量共計64792條。經(jīng)查，這些信息后續(xù)被繼續(xù)倒賣和用于裝修公司的推廣經(jīng)營活動。

法院認(rèn)為：首先，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，公民個人信息中的財產(chǎn)信息，應(yīng)當(dāng)是“已經(jīng)影響公民財產(chǎn)安全”的信息。而本案所涉信息雖包含房產(chǎn)的坐落和面積內(nèi)容，但房屋的不動產(chǎn)屬性是不能夠被搶奪，也不能夠被竊取，該信息內(nèi)容尚不能影響到房產(chǎn)安全，未達(dá)到可能影響財產(chǎn)安全的公民個人信息程度，也即，未上升到財產(chǎn)信息的程度。其次，從實際后果來看，本案所涉信息未對特定人財產(chǎn)造成實際的危害后果。本案所涉信息是從管理房屋維修基金事務(wù)的工作機(jī)構(gòu)處獲得，雖然信息的數(shù)量巨大，但每條信息的具體內(nèi)容不多，可被他人利用的信息內(nèi)容主要是業(yè)主的聯(lián)系方式，而實際后果也證明該信息只是被裝修公司用于聯(lián)系客戶推廣業(yè)務(wù)所用，尚沒有對特定人員產(chǎn)生人身、財產(chǎn)安全的現(xiàn)實危害。綜上，本案所涉信息應(yīng)為一般的公民個人信息，而非財產(chǎn)信息。

3.涉案信息是否用于合法經(jīng)營

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，為合法經(jīng)營活動非法購買、收受公民個人信息，需滿足以下條件才認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”： 利用非法獲取的信息獲利五萬元以上； 曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或二年內(nèi)受過行政處罰，又非法獲取信息； 其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。從不同侵犯公民個人信息情形有不同入罪標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定可以看出，司法機(jī)關(guān)也希望在打擊侵犯公民個人信息犯罪過程中真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。但在司法實踐中，針對何謂“合法經(jīng)營活動”，存在兩種不同的意見。其中一種觀點認(rèn)為，只要行為人購買公民個人信息用于開展合法業(yè)務(wù)，就可以認(rèn)定為“合法經(jīng)營活動”。另一種觀點則認(rèn)為，如果行為人購買公民個人信息后開展的業(yè)務(wù)超范圍經(jīng)營了，則不能認(rèn)定為“合法經(jīng)營活動”。筆者認(rèn)為，只要行為人購買公民個人信息用于開展合法業(yè)務(wù)，不論業(yè)務(wù)有無超范圍經(jīng)營，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“合法經(jīng)營活動”，因為超范圍經(jīng)營本質(zhì)上屬于合法經(jīng)營活動中的一般違法行為，不屬于“違法經(jīng)營”。

辯護(hù)思路：涉案信息用于合法經(jīng)營

判例一：浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院 (2017)浙0302刑初1487號刑事判決書

基本案情：2015年底，擔(dān)任溫州才子家教信息咨詢有限公司人事管理的被告人丁某為了推廣培訓(xùn)業(yè)務(wù)及爭搶生源，以人民幣15000元的價格多次向賀某（已判刑）購買包含學(xué)生姓名、所屬學(xué)校和班級及家長聯(lián)系電話等內(nèi)容的學(xué)生個人信息共計409801條，而后將其中部分信息發(fā)送給公司下屬的分校校長及招生負(fù)責(zé)人用于招生。

法院認(rèn)為：經(jīng)查，溫州市鹿城區(qū)市場監(jiān)督管理局向溫州才子家教信息咨詢有限公司頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照所確定的經(jīng)營范圍包括“開展英語、作文、繪畫、語言、音樂、舞蹈、體育培訓(xùn)”等，由此可見，溫州才子家教信息咨詢有限公司系一家合法的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。據(jù)此，本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)未就溫州才子家教信息咨詢有限公司在經(jīng)營過程中是否存在超范圍經(jīng)營行為提供相應(yīng)的證據(jù)，亦未對超范圍經(jīng)營行為進(jìn)行指控，而超范圍經(jīng)營的行為屬于經(jīng)營過程中的一般違法行為，不能就此否定經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法性，鑒于溫州才子家教信息咨詢有限公司所經(jīng)營的業(yè)務(wù)在本質(zhì)上不具有刑事違法性，可認(rèn)定被告人丁某非法購買學(xué)生信息的目的是為了合法經(jīng)營活動。

五、結(jié)語

需要提醒的是，筆者僅僅從侵犯公民個人信息罪本身提供了三種辯護(hù)思路。在代理侵犯公民個人信息案件過程中，還需注意當(dāng)事人數(shù)量或者違法所得數(shù)額、電子數(shù)據(jù)等常規(guī)量刑情節(jié)，并對此重點進(jìn)行審查，以求為當(dāng)事人爭取最大合法權(quán)益。

杭州刑事律師葉斌簡介葉斌律師，刑事辯護(hù)律師，浙江允道律師事務(wù)所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來，專注刑事辯護(hù)領(lǐng)域，帶領(lǐng)團(tuán)隊辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當(dāng)事人爭取到取保候?qū)?、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經(jīng)營罪、開設(shè)賭場罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經(jīng)驗。團(tuán)隊承諾專業(yè)服務(wù)、追求有效辯護(hù)，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點擊這里免費(fèi)咨詢杭州刑事律師葉斌