雖然《勞動(dòng)合同法》第十九條明確規(guī)定同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，但是在司法實(shí)踐中，并不會(huì)簡(jiǎn)單的以違反該規(guī)定而認(rèn)為無(wú)效，會(huì)根據(jù)離職后再次入職的間隔時(shí)長(zhǎng)、崗位工作內(nèi)容是否發(fā)生變化、離職原因等具體分析。

一、主要法律依據(jù)

《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》的通知（勞辦發(fā)〔1994〕289號(hào)）第二十一條：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長(zhǎng)不得超過(guò)六個(gè)月。本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變勞動(dòng)崗位或工種勞動(dòng)者?！?/p>

《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)）第4條“用人單位對(duì)工作崗位沒(méi)有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次”

勞辦發(fā)〔1994〕289號(hào)、勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)目前并未廢止，仍然有效。

但是根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則，《勞動(dòng)合同法》的效力應(yīng)高于勞辦發(fā)〔1994〕289號(hào)、勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)文。

二、對(duì)第十九條的不同理解

仲裁文書(shū)網(wǎng)的判決書(shū)中，主要有以下兩種觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)1：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。無(wú)論員工的工作崗位或工作要求如何變化，單位都不能再次給員工設(shè)定試用期。

觀點(diǎn)2：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”中的“只能約定一次試用期”，是指勞動(dòng)關(guān)系雙方在勞動(dòng)合同存續(xù)期間內(nèi)“只能約定一次試用期”。

觀點(diǎn)二認(rèn)為如兩次聘用的時(shí)間間隔較長(zhǎng)，用人單位可以與員工再次約定試用期。因?yàn)閯趧?dòng)者的工作技能和用人單位的崗位需求都可能發(fā)生變化，再次約定試用期有助于用人單位重新評(píng)估員工的工作能力。

老曾個(gè)人支持觀點(diǎn)2。

三、幾種不同情形

（一）同一用工主體，相同崗位

指勞動(dòng)者第二次入職，簽訂勞動(dòng)合同的主體與第一次相同，且崗位相同。

此時(shí)應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注兩次入職的間隔時(shí)間長(zhǎng)短，如只有幾個(gè)月，則再次約定試用期風(fēng)險(xiǎn)較大。

（二）同一用工主體，不同崗位

指勞動(dòng)者第二次入職，簽訂勞動(dòng)合同的主體與第一次相同，但崗位不同。

此時(shí)需同時(shí)關(guān)注兩次入職間隔時(shí)間長(zhǎng)度和崗位工作內(nèi)容差異。

如間隔時(shí)間較長(zhǎng)，且崗位工作內(nèi)容差異較大，則再次約定試用期風(fēng)險(xiǎn)較小。反之，則風(fēng)險(xiǎn)較大。

（三）不同用工主體，關(guān)聯(lián)公司

指勞動(dòng)者第二次入職，簽訂勞動(dòng)合同的主體與第一次不同，但是簽訂勞動(dòng)合同的主體存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

如果是母子公司，由于是獨(dú)立法人，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，被認(rèn)定為同一用人單位的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是比較小的。如果是母分公司，則被認(rèn)定為同一用人單位的風(fēng)險(xiǎn)較大。

如果是母子公司，且崗位不同，兩次入職間隔時(shí)間較長(zhǎng)，則風(fēng)險(xiǎn)較小。

四、主要法律風(fēng)險(xiǎn)

如果再次約定試用期被認(rèn)定為違法約定試用期，用人單位主要會(huì)有以下三種風(fēng)險(xiǎn)：

（一）補(bǔ)足工資差額

如試用期與轉(zhuǎn)正工資存在差額，則需補(bǔ)足工資差額。

（二）支付賠償金

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

（三）違法解除風(fēng)險(xiǎn)

如試用期以不符合錄用條件等為由解除勞動(dòng)合同，在被認(rèn)定為違法約定試用期的情況下，則該解除很可能被認(rèn)定為違法解除，需要支付2N賠償金或繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

五、個(gè)人建議

鑒于問(wèn)題的復(fù)雜性和爭(zhēng)議性，建議用人單位在決定是否再次約定試用期時(shí)，應(yīng)綜合考慮一下因素：兩次入職間隔時(shí)間、崗位工作內(nèi)容差異，是否可以換簽其他主體。

還有另外一種可行的方案是：與復(fù)職員工簽訂一份6個(gè)月期限的勞動(dòng)合同，無(wú)試用期，如后續(xù)不用工，合同到期終止，支付0.5倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如繼續(xù)用工，則簽訂無(wú)固定期限或固定期限勞動(dòng)合同。此方案風(fēng)險(xiǎn)最小，可能的成本就是0.5倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和試用期工資差額。

在“法釋〔2020〕26號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬贰焙汀啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》”中，均沒(méi)有涉及對(duì)該問(wèn)題的解釋。

老曾認(rèn)為，應(yīng)針對(duì)兩次入職的時(shí)間間隔長(zhǎng)短進(jìn)行合理性約定，如2年以上，可再次約定試用期，完善“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”的司法解釋?zhuān)欣诰S護(hù)良好的用工環(huán)境，平衡好用人單位和勞動(dòng)者之間的試用期權(quán)益。