違法建筑是指未經(jīng)規(guī)劃土地主管部門批準(zhǔn)，未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證或臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物，在實(shí)踐中，構(gòu)成違法建筑的情形有很多。

如果案涉工程被認(rèn)定為違法建筑，雙方簽訂的施工合同必然無效，但有些情況下，乙方依然可以向甲方主張工程款。但案涉工程既然是違法建筑，那乙方能否主張優(yōu)先受償權(quán)呢？

最高院觀點(diǎn)

案號：（2020）最高法民申185號

本案中，最高人民法院認(rèn)為：

關(guān)于海峽公司是否對案涉工程價(jià)款享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“……除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！?/p>

根據(jù)這一規(guī)定，承包人就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，需要具備一個(gè)前提，那就是案涉工程不存在按照其性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的情形。

法律規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的建筑，為違法建筑。案涉工程至今尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)屬于違法建筑。

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對違法建筑做出了明確的處罰規(guī)定：“由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。”

案涉工程因違反法律禁止性規(guī)定，無法取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，因此，二審判決認(rèn)定該工程系不可折價(jià)、拍賣的工程，海峽公司對案涉工程價(jià)款不享有優(yōu)先權(quán)，并無不當(dāng)。

法律法規(guī)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第三條：當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

《民法典》

第八百零七條：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

建永律師觀點(diǎn)

關(guān)于違法建筑，承包人是否可以主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，司法界也有不同的看法，支持具有優(yōu)先受償權(quán)的理由是，違法建筑并不意味著沒有使用價(jià)值，在承包人已實(shí)際投入人工、機(jī)械、財(cái)力的情況下，為保護(hù)其利益，應(yīng)當(dāng)支持其對違法建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主張。

不過，主流觀點(diǎn)是持否定說的，正如本文中的案例一樣。因此，在實(shí)踐中，承包人最好不要承攬違法建筑工程，否則就算按時(shí)間、按質(zhì)量完成了工程，也可能拿不到工程款。