一、前言

刑法第六十七條規(guī)定了刑事案件中自首認(rèn)定的條件，一般自首的認(rèn)定需要同時(shí)具備“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”兩個(gè)要件，但何為自動(dòng)投案，何為如實(shí)供述，在司法實(shí)踐的眾多情形中需要厘清，特別自首和單位自首又需要具備何種條件。

二、自首的法律規(guī)定

刑法第六十七條規(guī)定了兩種自首的情形，主動(dòng)到案后如實(shí)供述，系一般自首；被采取強(qiáng)制措施或服刑后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，系特別自首。 1.一般自首：系犯罪嫌疑人犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行。即在犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未被訊問(wèn)或未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)向辦案機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述自己實(shí)施的犯罪行為。

2.特別自首（準(zhǔn)自首）：系已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。

3.單位自首：系單位犯罪案件中，單位集體決策或者單位負(fù)責(zé)人決策而自動(dòng)投案，并如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案并如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的行為。。

三、自首的司法解釋規(guī)定

①（1998年5月）《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 法釋(1998)8號(hào)

②（1998年5月）《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

③（2010年1月）最高人民法院印發(fā)《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》的通知 法發(fā)〔2010〕60號(hào)

④（2021年7月）最高人民法院 最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》的通知法發(fā)〔2021〕21號(hào)

（一）關(guān)于自首認(rèn)定的司法解釋

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

第一條　根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。

（一）自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過(guò)程中，主動(dòng)投案的；經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。

（二）如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。

犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對(duì)如實(shí)供述部分犯罪的行為，認(rèn)定為自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首。

犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

第二條　根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

第三條　根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對(duì)于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)。

第四條　被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

一、關(guān)于自首的認(rèn)定問(wèn)題

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1984年4月16日公布的《關(guān)于當(dāng)前處理自首和有關(guān)問(wèn)題具體應(yīng)用法律的解答》（以下簡(jiǎn)稱《自首和立功解答》）規(guī)定，對(duì)于犯罪分子作案后，同時(shí)具備自動(dòng)投案、如實(shí)交代自己的罪行、接受審查和裁判這三個(gè)條件的，認(rèn)為是自首。

修訂后的《刑法》第六十七條第一款規(guī)定，犯罪分子在犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。從法律條文的表述來(lái)看，犯罪分子在犯罪后如果能夠自動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，不再要求具備接受審查和裁判這一條件。

我們理解，法律之所以沒(méi)有明確規(guī)定接受審查和裁判這一條件，主要是基于兩點(diǎn)考慮：一是接受審查和裁判的內(nèi)容和要求能夠通過(guò)“自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行”這兩個(gè)條件明確地體現(xiàn)出來(lái)，即已被吸收到這兩個(gè)條件中來(lái)。犯罪分子在犯罪后自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己所犯罪行的行為，將要引起的法律后果就是司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人的審查和裁判，接受審查和裁判才能說(shuō)明犯罪分子有悔罪的誠(chéng)意。如果犯罪分子在投案后又逃跑，逃避司法機(jī)關(guān)對(duì)其審查和裁判的，就不應(yīng)認(rèn)定為自首。二是接受審查和裁判這一條件可操作性不強(qiáng)。由于缺乏統(tǒng)一的量化操作標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中不好掌握。因此，這次刑法修改關(guān)于自首的條件中雖然沒(méi)有明確規(guī)定“接受審查和裁判”，但是在認(rèn)定自首的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)將“接受審查和裁判”的有關(guān)內(nèi)容分別規(guī)定在“自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行”這兩個(gè)條件中。

因此，《自首和立功解釋》第一條中分別規(guī)定，“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首”，“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，仍應(yīng)認(rèn)定為自首”。

二、關(guān)于共同犯罪案件中犯罪分子交代同案犯的問(wèn)題

《自首和立功解答》中規(guī)定，在認(rèn)定自首時(shí)，要求共同犯罪案件中的犯罪分子還應(yīng)當(dāng)交代所知的同案犯，主犯則必須供述所知其他同案犯的罪行。也就是說(shuō)，從犯應(yīng)當(dāng)交代出所知的同案犯，但不要求其必須交代同案犯的罪行；主犯則必須交代其他同案犯的罪行。我們認(rèn)為，《自首和立功解答》的規(guī)定符合刑法理論，也與司法實(shí)踐的做法一致，因此，《自首和立功解釋》第一條將其內(nèi)容吸收過(guò)來(lái)一并規(guī)定。

三、關(guān)于《刑法》第六十七條第二款規(guī)定的“其他罪行”的理解問(wèn)題

在論證過(guò)程中，對(duì)此問(wèn)題有不同認(rèn)識(shí)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，被司法機(jī)關(guān)依法采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他同種罪行、非同種罪行的，均應(yīng)以自首論；另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述的同種罪行不能搞“一刀切”都以自首論，所供述的同種罪行應(yīng)當(dāng)是相對(duì)于司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行而言較重的罪行，才能以自首論。上述兩種觀點(diǎn)的理由是：“其他罪行”從字面上理解應(yīng)當(dāng)包括同種罪行和非同種罪行，而且這樣規(guī)定有利于犯罪分子主動(dòng)交代自己的罪行，符合立法原意。經(jīng)研究，《自首和立功解釋》第二條規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！捌渌镄小痹谶@里被限定為“不同種罪行”，這與理論上對(duì)判決宣告以前一人犯數(shù)罪是指不同種數(shù)罪的理解是一致的，也符合偵查工作的實(shí)際情況。在司法實(shí)踐中，被依法采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人往往不清楚自己的罪行已被司法機(jī)關(guān)掌握了多少，其交代司法機(jī)關(guān)還未掌握的同種罪行，主要是靠偵查取證等工作。如果“其他罪行”包括同種罪行，則自首的范圍太寬，將導(dǎo)致實(shí)踐中幾乎所有的盜竊、搶劫、貪污、受賄等案件都有自首，既不嚴(yán)肅，使處理案件時(shí)，有一部分罪行算自首，有一部分不算自首，不便于執(zhí)行。那么對(duì)于如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的同種其他罪行的，不應(yīng)以自首論處，應(yīng)當(dāng)如何適用刑罰呢？《自首和立功解釋》第四條規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。”

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》的通知

一、關(guān)于“自動(dòng)投案”的具體認(rèn)定

《解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定七種應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和自愿性。根據(jù)《解釋》第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案：1.犯罪后主動(dòng)報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒(méi)有逃離現(xiàn)場(chǎng)，在司法機(jī)關(guān)詢問(wèn)時(shí)交代自己罪行的；2.明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；3.在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問(wèn)時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的；4.因特定違法行為被采取勞動(dòng)教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動(dòng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；5.其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形。

罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑被盤問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。

交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、搶救傷者，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的，應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案，構(gòu)成自首的，因上述行為同時(shí)系犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，對(duì)其是否從寬、從寬幅度要適當(dāng)從嚴(yán)掌握。交通肇事逃逸后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，應(yīng)認(rèn)定為自首，但應(yīng)依法以較重法定刑為基準(zhǔn)，視情決定對(duì)其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來(lái)抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動(dòng)投案，但可以參照法律對(duì)自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。

二、關(guān)于“如實(shí)供述自己的罪行”的具體認(rèn)定

《解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定如實(shí)供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實(shí)外，還應(yīng)包括姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實(shí)情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后隱瞞自己的真實(shí)身份等情況，影響對(duì)其定罪量刑的，不能認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次實(shí)施同種罪行的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮已交代的犯罪事實(shí)與未交代的犯罪事實(shí)的危害程度，決定是否認(rèn)定為如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)。雖然投案后沒(méi)有交代全部犯罪事實(shí)，但如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。無(wú)法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)，一般不認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。

犯罪嫌疑人自動(dòng)投案時(shí)雖然沒(méi)有交代自己的主要犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前主動(dòng)交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。

三、關(guān)于“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認(rèn)定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間，向司法機(jī)關(guān)主動(dòng)如實(shí)供述本人的其他罪行，該罪行能否認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)已掌握，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對(duì)待。如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認(rèn)定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行已錄入全國(guó)公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫(kù)，應(yīng)視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國(guó)公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫(kù)，應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行為標(biāo)準(zhǔn)。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。

（二）關(guān)于自首量刑幅度的司法解釋

最高人民法院 最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》的通知

量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實(shí)以及量刑情節(jié)的不同情形， 依法確定量刑情節(jié)的適用及其調(diào)節(jié)比例。對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪、毒品犯罪、性侵未成年人犯罪 等危害嚴(yán)重的犯罪，在確定從寬的幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握；對(duì)犯罪情節(jié)較輕的犯罪，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)從寬。 具體確定各個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合平衡調(diào)節(jié)幅度與實(shí)際增減刑罰量的關(guān)系，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（六）對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪 表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的 40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的 40%以上或者依法免除處罰。 惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。

（七）對(duì)于坦白情節(jié)，綜合考慮如實(shí)供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪表現(xiàn)等情況，確定從 寬的幅度。 1.如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的 20%以下； 2.如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的 10%-30%； 3.因如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的 30%-50%。

四、自首的辯護(hù)思路

（一）明確自首的類型

自首的類型有很多，歸納起來(lái)大概有九種：

第一種，主動(dòng)電話報(bào)警型。要認(rèn)定自首，需要注意，報(bào)案時(shí)只說(shuō)某地發(fā)生了犯罪，沒(méi)有說(shuō)明是自己干的，但一直在現(xiàn)場(chǎng)等警察到場(chǎng)，等警察問(wèn)他時(shí)，他承認(rèn)是自己的干的，屬于自動(dòng)投案。但是有如下情形不屬于自首：一是報(bào)警時(shí)沒(méi)有說(shuō)自己投毒的，也沒(méi)有告訴任何人被害人是中毒，導(dǎo)致被害人中毒死亡的，不能認(rèn)定為自首。二是電話報(bào)警表示投案。但是在等待警察抓捕時(shí)，再次實(shí)施犯罪的，不是自首；

第二種，目的不純型自首。犯罪后，想到公安機(jī)關(guān)了解案件情況，被識(shí)破后被抓捕的，不能認(rèn)定主動(dòng)投案；

第三種，口頭傳喚型。被公安機(jī)關(guān)口頭或電話傳喚后直接到案如實(shí)供述自己罪行的；

第四種，取保逃跑型。被取保候?qū)徠陂g逃跑后又主動(dòng)投案的，不是自首，因?yàn)榉恋K了刑事訴訟的正常進(jìn)行，浪費(fèi)了司法資源，不符合自首的立法本意。

第五種，行政犯自首型。例如內(nèi)幕交易案中，由于系行政調(diào)查在先，行為人一般先向證券監(jiān)督部門投案，如果行為人預(yù)留了聯(lián)系方式，并預(yù)留了地址。類似明知他人報(bào)案在現(xiàn)場(chǎng)等待，系自動(dòng)投案。后期行為人被公安機(jī)關(guān)抓獲，不影響自動(dòng)投案的認(rèn)定。

第六種，作案后自殺型。投案前自首，投案時(shí)沒(méi)自殺，不影響投案的認(rèn)定。投案后自殺，則一般不能認(rèn)定為主動(dòng)投案。

第七種，形跡可疑型自首。因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤問(wèn)，如實(shí)供述自己的罪行，是自首。形跡可疑與犯罪嫌疑的區(qū)別，比如，在凌晨2點(diǎn)，公安機(jī)關(guān)在他的車上發(fā)現(xiàn)帶血的刀后如實(shí)供述？這種情形是犯罪嫌疑，警方是根據(jù)帶血的兇器，在行為人與案件之間建立起直接、緊密的聯(lián)系，達(dá)到確定為犯罪嫌疑人的程度，因帶血的兇器，因此具有了比其他人更高作案嫌疑。再比如，一個(gè)人在機(jī)場(chǎng)接受檢查時(shí)，體內(nèi)攜帶毒品的罪行還未被發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑接受盤問(wèn)，他便如實(shí)交代了體內(nèi)藏毒的事實(shí)，這屬于形跡可疑。

第八種，現(xiàn)場(chǎng)待捕型。這種投案應(yīng)具備四個(gè)條件，一是非被動(dòng)型；二是對(duì)他人報(bào)案的明知性；三是抓捕時(shí)的服從性，不能有反抗；四是供認(rèn)犯罪的徹底性。明知他人報(bào)案，而在現(xiàn)場(chǎng)等待，必須是能逃不逃。比如，盜竊時(shí)被人發(fā)現(xiàn)后報(bào)警，如果沒(méi)有被包圍，屬于自動(dòng)投案，如果已經(jīng)被包圍，就不是自動(dòng)投案。

第九種，對(duì)行為性質(zhì)的辯解型。最高法給廣西高院的答復(fù)，自動(dòng)投案后，如實(shí)供述自己的罪行，是自首，對(duì)自己行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立。也即，自首的認(rèn)定不應(yīng)以是否認(rèn)罪為前提，只要嫌疑人、被告人將主要犯罪事實(shí)如實(shí)供述即可，如行為人認(rèn)為自己的行為是合同糾紛，不是合同詐騙，屬于對(duì)行為性質(zhì)的辯解，不影響其自首的認(rèn)定。

（二）如實(shí)供述認(rèn)定的難點(diǎn)

第一，如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)？如何認(rèn)定供述了主要犯罪事實(shí)？多次實(shí)施同種罪行，如何認(rèn)定已供述的和未供述的犯罪事實(shí)，哪個(gè)危害性更大，這個(gè)需要根據(jù)具體情況進(jìn)行綜合分析判斷，如盜竊5次，供述3次，如何認(rèn)定供述的三次，比未供述的危害更大，如何認(rèn)定是否供述了主要犯罪事實(shí)。

第二，到案后未交代全部事實(shí)，如果能夠得出交代的犯罪事實(shí)重于未交代的犯罪事實(shí)，則可認(rèn)定供述了主要犯罪事實(shí)，如果不能判斷，即無(wú)法區(qū)分交代的和未交代的情節(jié)嚴(yán)重程度，則不能認(rèn)定為如實(shí)供述。

第三，投案后未交代全部事實(shí)，但是能夠判斷交代的數(shù)額多于未交代的數(shù)額，則是如實(shí)供述；如果交代的數(shù)額與未交代的數(shù)額差不多，則不能認(rèn)定如實(shí)供述。

第四，到案后未交代主要犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)未掌握主要犯罪事實(shí)前主動(dòng)交代的，屬于如實(shí)供述。如果已經(jīng)掌握了主要犯罪事實(shí)再交代，就不能認(rèn)定如實(shí)供述。

五、結(jié)語(yǔ)

自首制度，作為我國(guó)刑法中一項(xiàng)重要的量刑情節(jié)，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的刑罰裁量具有顯著影響。辯護(hù)律師不能僅局限于公安機(jī)關(guān)出具的《到案經(jīng)過(guò)》判斷自首的成立，還應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人、當(dāng)事人的家屬以及其他證人的證據(jù)，綜合判斷“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”的成立。

杭州刑事律師葉斌簡(jiǎn)介葉斌律師，刑事辯護(hù)律師，浙江允道律師事務(wù)所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來(lái)，專注刑事辯護(hù)領(lǐng)域，帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當(dāng)事人爭(zhēng)取到取保候?qū)?、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)。團(tuán)隊(duì)承諾專業(yè)服務(wù)、追求有效辯護(hù)，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點(diǎn)擊這里免費(fèi)咨詢杭州刑事律師葉斌