常某2012年3月30日入職北京昌平某公司，工作崗位為清理工。

2020年9月1日，常某向公司提交《聲明》：本人常某，于2020年8月3日提出對**公司的勞動仲裁，仲裁理由系單位長期未給本人支付加班工資，且又單方面下調(diào)設(shè)備單價，導(dǎo)致本人實際工資下調(diào)。經(jīng)過與公司的多次溝通，公司均未能就上述事宜給出有效答復(fù)意見，本人在此特此通知，解除與公司的勞動關(guān)系，并保留追究公司法律責任的權(quán)力。”

常某于2020年8月3日向昌平仲裁委提出仲裁申請。

一、仲裁請求

1.公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金63000元；

2.公司支付2012年3月29日至2020年7月31日周六日加班工資10000元；

3. 公司支付2012年3月29日至2020年7月31日延時加班工資5000元；

4. 公司支付2020年1月1日至2020年7月31日法定節(jié)假日加班工資500元。

二、判決結(jié)果

仲裁委：駁回常某的申請請求。常某對該裁決不服，訴至法院。

一審法院：支付常某2018年8月至2020年8月期間周六日加班工資10000元、延時加班工資5000元和2020年1月1日至2020年7月31日期間法定節(jié)假日加班工資500元；支付常某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金63000元；駁回常某的其他訴訟請求。公司不服一審判決，起訴至二審法院。

二審法院：駁回上訴，維持原判。

三、案情分析

就加班費一項，公司主張其支付的工資中包括每月固定加班費600元，已經(jīng)足額支付加班費。

首先，公司提交《生產(chǎn)部車間員工月工資管理制度》，加班補助中規(guī)定“每月增加固定的加班補助600元”，常某對此不認可，且公司提交的證據(jù)不足以證明其公司曾就該規(guī)定向常某送達、公示或與常某就此協(xié)商一致。

其次，勞動法第四十四條對勞動者加班費標準進行了明確規(guī)定，該規(guī)定為強制性規(guī)定，即使公司與常某存在每月固定加班補助600元的約定，也違反了上述規(guī)定，應(yīng)屬無效。

再次，根據(jù)雙方均認可的考勤表，常某于2018年8月至2020年8月期間存在延時、雙休日及法定節(jié)假日加班事實，公司主張已足額支付常某的加班費，但其公司提交的證據(jù)不足以證明該主張，本院對其公司該項主張不予采信。

根據(jù)2018年8月至2020年8月期間《考勤表》和工資發(fā)放記錄，按照常某實際發(fā)放的工資標準核算其加班工資，該處理并無不當，本院予以確認。經(jīng)核算，判決公司支付常某周六日加班工資10000元、延時加班工資5000元、法定節(jié)假日加班工資500元，不高于法定標準，予以支持。

就解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金一項，常某于2020年9月1日向公司提交《聲明》，加班加點工資是工資總額的組成部分，因法院確認公司未足額支付常某加班工資，故常某以“未足額支付加班費”為由提出解除勞動關(guān)系，屬于用人單位“未及時足額支付勞動報酬”的情形，公司應(yīng)支付常某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。

公司主張常某單方解除勞動合同未提前三十天通知公司屬于違法解除，故公司無需支付常某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金，該主張于法無據(jù)，不予支持。

四、主要法律依據(jù)

本案涉及的主要法律依據(jù)是工資總額構(gòu)成以及《勞動合同法》中被迫解除相關(guān)條款。

1）國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（1990年1月1日第1號令），勞動報酬主要包括工資（計時、計件）、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。

2）《勞動合同法》第三十八條第二款：

用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(二)未及時足額支付勞動報酬的

3）《勞動合同法》第四十六條第一款：

有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

4）《勞動法》第九十一條：

用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益情形之一的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責令支付賠償金：（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

5）法釋〔2020〕26號《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十五條第四款：

用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

五、老曾觀點

從本案看，法院認為公司未足額支付常某加班工資屬于“未及時足額支付勞動報酬”情形，支持了常某被迫離職的經(jīng)濟補償。

但是在司法實踐中，有很多案例并未獲得支持。主要有以下兩個原因：

1）無法證明加班事實。

加班工資舉證的主要責任是勞動者。即使考勤等數(shù)據(jù)都由公司掌握，勞動者也至少應(yīng)該提供基礎(chǔ)證據(jù)證明加班事實，如公司或主管領(lǐng)導(dǎo)安排加班的通知，加班交付的成果等等。

2）無法證明“拒不支付”。

在《勞動法》第九十一條以及法釋〔2020〕26號第四十五條第四款中，都有“拒不支付”四個字。

什么是拒不支付？

按照字面意思理解，應(yīng)該是指用人單位明確拒絕支付。

勞動者如何證明單位“拒不支付”？

在司法實踐中，有兩種做法。

第一種是書面正式的向公司提出加班費支付申請，公司明確拒絕或者在指定期限內(nèi)不予回復(fù)。本案常某的“聲明”中有以下內(nèi)容：經(jīng)過與公司的多次溝通，公司均未能就上述事宜給出有效答復(fù)意見。應(yīng)該屬于以上情況。

第二種是向勞動監(jiān)察大隊投訴，投訴受理后，監(jiān)察大隊通知公司支付，公司仍未按時支付。

從獲取證據(jù)的有效性上，第二種明顯要強于第一種。

勞動者在能證明存在加班事實，也能證明公司“拒不支付”加班費的情況下，以《勞動合同法》第三十八條被迫解除，才有可能獲得經(jīng)濟補償。

如果能夠通過勞動監(jiān)察投訴證明“拒不支付”，那根據(jù)《勞動法》第九十一條，除了經(jīng)濟補償外，獲得加付的賠償金也是有很大希望的。

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